最近我所—北京京云律师事务所接到一个咨询,业主张先生来律所咨询 “售后包租”法律问题。
他的情况是这样的:2017年张先生在昆山与某置业有限公司签订商铺买卖合同并签订售后委托租赁的12年的返租合同。开发商承诺购买该商铺后开发商负责统一装修,找商家入住、对外出租等一切事宜。前三年的租金由开发商收取后进行商场的前期运营、建设及维护工作,后9年的租金根据约定全部分给产权人。
如果能按照合同的约定实施,这当然是一笔很不错的买卖。于是很多人纷纷购买该商铺,有的全款有的贷款。
按照合同约定,本应2017年年中交房,但是已经过了整整一年时间,该商铺仍然处于毛坯状态。很多贷款业主并没有交房,当然,“返租”更没有履行。所有业主都遭受了不同程度的损失。
那么,什么是“售后包租”呢?售后包租面临哪些风险?想投资“售后包租”该如何规避这些风险?

?一、什么是售后包租?
商铺售后包租,是指拥有商铺权利(包括所有权或使用权)的主体,在出售商铺产权或使用权时与买受人约定,出售后的一定年限内,由出售人以受托经营或代理出租的方式进行包租,以包租期间的部分租金或返利预先冲抵部分售房价款,或每年支付一定比率回报。售后包租有多种形式,包括返租回报、带租约销售、利润共享、保底分红等等,但其共同点是都以承诺一定比例的租金回报的方式吸引买家入场。
像现在市场上宣传的,“五年包租,租金回报24%”“十年包租,年回报9%”“一铺何止养三代”……这些都是 “售后返租”的广告。
二、售后包租存在哪些风险?
看上去像是“天上掉馅饼”的美事怎么就能砸到自己脑袋上呢?仔细想想,这里面是存在很大风险的。
目前国内“售后包租”表面上是开发商以高回报、低风险的承诺促销商铺或商品房,从而加快资金的回笼。而实质却是开发商用这种看上去收益很高的方式快速套取现金的一种财务技巧。
性质严重的售后包租可能构成非法吸收公众存款罪。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(一)款规定:“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的,将以非法吸收公众存款罪定罪处罚。”其中,“不具有房产销售的真实内容”、“不以房产销售为主要目的”为触犯该罪名的核心构成要件。若开发商与购房人之间不存在真实房屋产权交易,或者开发商明显以融资为目的而非销售房产为目的进行售后包租的,存在被认定为刑事犯罪的风险。
三、售后包租类的商品房通常发生的问题
1.合同订立时开发商未取得房屋预售许可证或房屋未竣工、无法竣工验收的合同风险。
投资者一旦发现开发商未取得房屋预售许可证或发现存在房屋未竣工、无法竣工验收的可能性,应当提高警惕,切勿在高回报的诱惑下签订购买合同。
2.售价虚高,回报落空。开发商在“售后包租”过程中抬高售价,用高额返回租金吸引投资者,但一旦开发商破产或者出现资金问题,其返租承诺或回报率可能无法实现,投资者预期租金收益很难保证,可能蒙受重大经济损失。
3.资金挪用。一般由于开发商资金紧张,才采用包租套现开发模式,一旦融资成功,可能并不真正用到开发的房产上,而是挪做他用。作为投资人,将要面临由此而产生的诸如开发商出现资金断链不能如期交房,甚至造成烂尾工程,甚或是卷款而去的法律风险。
4.售后包租行为可能被定性为非法集资,导致合同无效的风险。
个人或者房地产开发商,以虚构的商业地产项目或者以实际已无法完成的项目为幌子,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。此时,由于并不存在真实的商业地产项目或者由于开发商的经营状况恶化而使项目无法完成,进而使合同中约定的产权取得、租赁等合同目的无法实现,那么合同中约定的“高额回报”就成犯罪手段,因此通常会被认定为非法集资行为。
5. 租金水平变化导致的购房者违约的风险。由于售后包租模式中,约定的租赁合同期限一般较长,并且对租金的约定明确并且稳定,并未随着市场经济的变化而变化。但是随着时间的延长,商业地产的租金一般会发生较大的变动,如果租金增长过快,那么购房者势必将要权衡履约和违约的成本大小,如果违约的损失小于实际租金收益的话,那么购房者很可能要求解除包租合同,收回房屋而另行寻租。由于商业地产项目的购房者数量较多,一旦出现购房者群体违约现象的话,将对开发商的资金及经营情况造成巨大的影响。
6.开发商或经营者破产的风险。此类开发商或经营者由于资金体外循环多,如某一地出现难以克服的问题,有可能会为脱身而寻求主动破产,将矛盾转给当地政府和社会。由于该种企业在清算中因账目混乱,可能连审计都不一定能理得清头绪,故民事责任方面对责任人的追责异常困难,与业主的情绪和想象间存在严重的差距。
7.经营风险。众所周知,“售后包租”多出现在商业地产的开发销售中,住宅可以转手卖掉,但是经营失败后的产权商铺便会无人接盘。一旦经营出现了问题,开发商早已套现并获取了丰厚的利润,经营者也可以临时退租,最终的风险将会留给商业地产的产权人承担。
8.市场、政策风险。当包租房过多,超出市场需求时,势必导致收益减少;政府政策变化也会带来风险,如银行利率的调整,如果利率调高会直接造成购房人按揭还款压力增大。
9.合同风险。中介公司或租赁公司不履行包租协议也是售后包租一大风险,这种风险主要是由于投资人对违约责任没有约定或约定责任太小,使其违约成本太低造成的。
四、专业律师针对性分析真实案例
回到本案中业主张先生是典型的受开发商“售后包租”承诺的诱骗,最终因开发商履行不能导致损失惨重。但我们详细分析了张先生与开发商签订的《商品房购销合同》,就目前张先生合同履行的状态发现还有很大的转机,可以挽回张先生的损失。下面根据《商品房购销合同》提出几点可行性的建议:
1.开发商逾期交房问题
根据《商品房购销合同》第九条第二款约定出卖人逾期超过30日,买受人有权解除合同,买受人解除合同的,出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起20天内退还全部已付款,并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的,合同继续履行,自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止,出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之(该比率应不小于第(1)项中的比率)的违约金。
该约定规定了开发商延期交房30日以上者则业主有权要求解除合同,并主张违约金。阅读《商品房购销合同》与《商铺委托经营管理合同》后,大家或大多业主对该条款大家都会有疑问:
1)已经签署了《商铺委托经营管理合同》就不存在实际交房问题,开发商会主张已经实际交房,现在双方履行的是《商铺委托经营管理合同》。
北京京云律师事务所认为:根据《商品房购销合同》第十一条交接商品房达到交付使用条件后,出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时,出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件,并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的,出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全,买受人有权拒绝交接,由此产生的延期交房责任由出卖人承担。
《合同补充协议》第六条采取银行按揭付款方式的,必须由出卖人代办房产权证。如买受人采取一次性支付办理房屋交房手续;买受人委托出卖人办理房产权证的,签署《房屋交接单》,缴纳维修基金和办证预交费用,并已提供办证所需全部材料后,方视为买受人履行了办理房屋交付手续。
根据《商品房购销合同》第十一条规定,虽然约定了返租协议,但是根据购销合同规定开发商依然有交房的义务,且交房时必须出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。
对于业主张先生这类选择银行按揭付款方式的业主,张先生只缴纳了2万元的办证预交费用。但根据《合同补偿协议》第六条约定张先生必须在签订房屋交接单》,缴纳维修基金和办证预交费用后视为完成了交房手续。
因此,我们可以主张开发商未实际交房,且已超过30日,业主是有权主张退房以及延期违约金。
2)第二个疑问是《商品房购销合同》第九条第二款约定的业主选择退房后的违约金为买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。
张先生已缴纳24万首付款,根据合同约定,开发商延期一年交房现违约金为2400元。
北京京云律师事务所认为:该条款对开发商违约约定过于偏低,根据法院指导口径以及真实案例指导,在开发商违约金约定过低的情况下,业主可向开发商主张同地段同期房屋租金作为开发商违约金赔偿。
2.已交房,开发商逾期办证问题
根据《商品房购销合同》第十五条关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后90日内,将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任,买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的,出卖人按已付房价款的银行同期活期存款利息,向买受人支付违约金。
北京京云律师事务所认为开发商逾期办理房产证,可以依据该条款向开发商主张逾期办证违约金。
3.京云律师建议
1)此类受害者成群体性,建议受损业主组成集体性业主维权团队,可参考“罗伯特议事规则”组织健康、高效的业主维权团队。
2)以业主维权团队名义和开发商进行协商谈判;或委托集体性房产维权经验丰富的专业律师团队介入与开发商进行谈判,争取更大的合法权益。
3)若协商、谈判进展无果,可委托专业律师通过法律诉讼方式主张其合法诉求。